Arbitrato e conciliazione

L’arbitrato è un processo privato alternativo al giudizio ordinario e realizza una sorta di giustizia privata, cioè dettata da un privato e non da un giudice.Questo tipo di giudizio ha per oggetto controversie su posizioni e pretese giuridiche, si svolge davanti a un privato, l’arbitro, e con la partecipazione dei litiganti, in contraddittorio; mette capo ad una disposizione vincolante (dell’arbitro) tra le parti. Con l’arbitrato sono le parti della controversia a scegliere liberamente chi dovrà deciderla; sono le parti a conferire a essi il potere e l'autorità di prendere tale decisione.

Da sempre l’arbitrato è stato utilizzato come strumento per la risoluzione delle controversie alternativo alla giudizio di un giudice, la sua rilevanza addirittura ha carattere internazionale soprattutto per controversie di natura economica o commerciale ma anche politica. Ad esempio si pensi all’impiego dell’arbitrato, nella risoluzione dell’enorme contenzioso tra Stati Uniti ed Iran; o ancora la costituzione di un tribunale arbitrale al fine di risolvere la disputa sul territorio di Taba, insorta tra Egitto e Israele; si è fatto ricorso anche in rapporto al noto incidente della nave Greenpeace. A livello internazionale la propensione verso l’arbitrato trova riscontro nei paesi più industrializzati, sia nei paesi di tradizione capitalistica sia nei paesi ex-socialisti, ma anche, oggi, nei paesi in via di sviluppo, oggi l’istituto arbitrale si pone come una vera e propria realtà nel panorama internazionale. La propensione deriva dalla accettazione dell’arbitrato come espressione di lealtà e buona fede a livello sia nazionale che internazionale, ma anche perché presenta delle caratteristiche particolari che lo pongono come importante strumento per gli operatori economici e come fonte di produzione di norme giuridiche applicabili al commercio internazionale (si pensi al ruolo particolare che svolge nella messa in opera degli usi mercantili). A livello internazionale non esiste un contratto, avente natura economica o commerciale, che non contenga una clausola compromissoria per cui appare difficile pretendere che questo istituto non trovi ampio utilizzo in una data realtà sociale. Tra i vantaggi dell’arbitrato a livello internazionale basti ricordare: la molteplicità delle giurisdizioni potenzialmente competenti; la formazione di un corpus di regole e norme rientranti talvolta individuate con l’espressione “Lex Mercatoria” applicabili al ceto degli operatori economici internazionali; il bisogno di conferire il potere di decidere una data controversia a soggetti dotati di particolare competenza e professionalità nei vari settori del commercio internazionale; l’inesistenza, nelle dispute tra soggetti di diversa nazionalità, di un giudizio neutrale e parziale.

Sempre a livello internazionale una spinta verso la costituzione di un diritto comune dell’arbitrato si è avuto con:

• La Convenzione di New York sul riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere, del 10 giugno 1958, entrata in vigore, a livello internazionale, nel 1959 e ratificata dall’Italia con legge n. 62/1968 essa è entrata in vigore nel nostro paese il 1 maggio 1969.
• La Convenzione Europea sull’arbitrato commerciale internazionale di Ginevra del 21 aprile 1961, entrata in vigore a livello internazionale il 7 gennaio 1964, ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge n. 418/1970 ed entrata in vigore il 1 novembre 1970.

Sia la Convenzione di New York sia quella di Ginevra hanno istituito un corpus di norme che costituiscono il sistema normativo riferibile alla materia del riconoscimento e della esecuzione delle sentenze arbitrali straniere, va dato atto che entrambe le convenzioni hanno contribuito alla introduzione dell’istituto dell’arbitrato internazionale di diritto privato, con ciò si è voluto porre fine alla disparità che c’era stata fino a quel momento con gli operatori economici stranieri, i quali già da tempo facevano ampio ricorso a detta procedura.

Se dal punto di vista internazionale l’arbitrato ha riscontrato un certo successo, la stessa cosa è avvenuto a livello nazionale, ove il ricorso a questa procedura è stato imponente. In molti paesi del mondo gli stessi organi giudiziari (ma comunque non sempre ciò si è riscontrato) hanno incoraggiato il ricorso all’arbitrato e questo innanzi tutto al fine di decongestionare il contenzioso ed evitare possibili paralisi della giustizia, ma anche consentire che determinate controversie (aventi natura economica o commerciale) possano avere una più efficace trattazione. Le ragioni che hanno portato l’arbitrato ad avere un certo successo sono varie: si pensi alla fuga dalla giustizia ordinaria, giustizia questa non sempre efficiente ed attualmente oberata da una valanga di contenzioso ancora da smaltire, ma altre sono le cause che portano l’arbitrato come fondamentale strumento di risoluzione delle controversie:

• Il cittadino sceglie e nomina il proprio giudice il quale pronunzierà su una controversia che non tocca i diritti fondamentali, cioè quelli che non possono essere oggetto di compromesso o clausola compromissoria, il tutto da considerarsi come una piena e legittima espressione della autonomia privata.
• Costi per il cittadino più contenuti rispetto alle ingenti spese cui deve far fronte un soggetto che ricorre alla giustizia ordinaria, infatti da un punto di vista strettamente economico rilevanti sono le differenze, a livello di spese processuali, tra la procedura arbitrale ed un giudizio ordinario.
• Riduzione drastica dei tempi della controversia: nell’ordinamento italiano in media una causa civile o penale può durare anche decenni o più (se tutto va bene!), nei giudizi arbitrali i tempi procedurali sono notevolmente ridimensionati, naturalmente il tutto a vantaggio delle parti.
• Maggiore flessibilità nella presentazione della prova.
• Particolare specializzazione della controversia, la quale risulta impregnata da un alto grado di tecnica e metodo.
• Il rilievo che l’arbitrato dà per la ricerca di giustizia sostanziale, con ciò si vuole evitare quello che accade nei giudizi ordinari, cioè che le parti si prefiggono l’obbiettivo di prolungare sine die la durata di un procedimento, si pensi al comportamento posto in essere dalle parti le quali, mediante tecnicismi e cavilli vari, tendono sempre più ad allungare i tempi di un processo anche ai fini della prescrizione del reato, e questo porta ad una paralisi dei procedimenti giudiziari.
• Fissazione di calendari di lavoro individuali per ciascuna controversia, anche in questo caso ci si prefigge l’obbiettivo di semplificazione della procedura arbitrale rispetto ad un normale procedimento ordinario.

Tutti questi elementi hanno portato l’istituto dell’arbitrato ad avere un notevole sviluppo in Italia. Il successo dell’arbitrato lo si riscontra anche prima della riforma legislativa del 1983 ( riforma riguardante l’arbitrato), infatti vari sono gli studiosi e giuristi italiani che sono da tempo presenti in varie associazioni ed istituti internazionali e partecipano, in qualità di docenti o avvocati, ad importanti iniziative culturali o procedimenti internazionali.

Ad esempio l’Italia è rappresentata nell’ambito dell’International Council for Commercial Arbitration (ICCA), questo organismo si occupa della ricerca, studio, promozione nel settore arbitrale, ed è composto da 30 membri provenienti da varie nazioni diverse, il loro diverso apporto è importante dato che solo con il confronto delle varie dottrine è possibile sviluppare l’istituto dell’arbitrato.

A livello nazionale è importante fare un cenno all’Associazione Italiana per l’Arbitrato (AIA) e la Sezione Italiana della Camera di Commercio Internazionale. L’AIA è in organismo importante dato che ha contribuito non poco alle varie riforme che si sono avute in tema di arbitrato (quali quelle del 1983, del 1994 e da ultimo del 2006) ma anche a livello internazionale essa svolge un peculiare compito.

Comunque ai fini di una completa diffusione della cultura arbitrale un ruolo fondamentale è riservato alla qualità dei servizi resi da questo strumento, più alti sono i servizi offerti e più si ha sviluppo, ed in questo caso risulta rilevante l’apporto dato dai soggetti che operano in questo campo.

A livello generale la dottrina richiede che, per potere avere successo l’arbitrato, “l’attenzione e gli sforzi dovranno concentrarsi su tre direzioni: in primo luogo verso l’intelligente diffusione di un ragionato propensione arbitrale nel contesto delle potenzialità offerte dal nostro paese; in secondo luogo un rafforzamento delle istituzioni esistenti (in questo caso le Camere arbitrali istituite presso le Camere di Commercio possono svolgere un importante ruolo) al preciso scopo di tenere il passo con la costante evoluzione dell’arbitrato; in terzo luogo verso la formazione ed il continuato aggiornamento professionale di studiosi ed operatori del settore” perché, aggiungo io, possa formarsi una classe arbitrale di cui l’Italia non ne può fare a meno.

Questo ultimo punto, in particolare, merita attenzione. Arbitrare significa decidere, infatti, si sostiene che all’arbitro viene chiesto di conoscere una controversia che consiste nel contrasto su posizioni e pretese giuridiche, ad egli si richiede di risolverla quindi di giudicare.

L’arbitrato non può essere più considerato come lo strumento mediante al quale si tende al raggiungimento di una transazione tra le parti in causa, bensì è da considerarsi come un vero e proprio giudizio che termina con una pronunzia (il lodo arbitrale) che vincola i soggetti della lite.

Al riguardo è importante se non fondamentale stimolare o comunque sollecitare le capacità intellettive e professionali di un arbitro, perché appunto possa pronunziare, riguardo una data controversia, nel modo più opportuno.

Nel momento in cui si procede alla formazione di un arbitro queste doti possono essere messe in risalto non solo mediante lo studio del diritto e della giurisprudenza arbitrale ma anche attraverso determinate attività pratiche quali ad esempio la simulazione di procedimenti arbitrali.

Diversa dalla conciliazione attraverso l'arbitrato è la conciliazione obbligatoria.